Hlídání dětí do 3 let jako živnost - informace, podmínky

Mám volnou živnost, která se mi slibně rozvíjí „Poskytování služeb pro rodinu a domácnost“. Jsem klientelou nečekaně tlačena ke službám, které spadají spíše pod vázanou živnost. Bohužel je pro mne v současné chvíli finančně nedosažitelné si zařídit vázanou živnost „Péče o dítě do 3 let věku v denním režimu“ z hlediska požadavků jako je rekolaudace z bytových prostor na podnikatelské prostory, rekonstrukce stávajících prostor z hlediska hygienických norem, a s tím i navazujících dalších podmínek jako například zřízení nouzového únikového východu nezávislého na stávajícím východu apod. Jsem chůva s akreditací, mám zdravotnické kurzy a přizpůsobené prostory z hlediska doporučení hygieny, a to i když to nebyla podmínka mé současné volné živnosti. Maminky mají děti mladší 3 let a z hlediska fungování živnosti, budování dobré pověsti nechci odmítnout. Jak se mohu bránit případnému napadení kontrolních orgánů? Nenašla jsem nikde v zákoně a ani na Internetu přesnou definici „příležitostné krátkodobé hlídání dětí … “ V případě že bych hlídala děti do tří let pravidelně, tak by mne nebylo možno zákonně postihnout. - příležitostné - například příležitost dána rodiči - krátkodobé - minuta, hodina, měsíc, rok? - když půjdu do krajnosti tak pro mne krátkodobé znamená i třeba 2 roky protože z hlediska lidského života je to krátká doba a o život dítěte se tu jedná…
Shrnutí: Pokud pečuji o děti do tří let způsobem, který je v podstatě definován vázanou živností, je možné mne po právní stránce vůbec postihnout, když mám zatím "pouze" volnou živnost? Nerada spekulují, ale nyní se nacházím díky klientele a legislativě v bezvýchodné situaci.
Děkuji, Ivana

ODPOVĚĎ:
Na Váš dotaz platná právní úprava odpověď skutečně nenabízí. V této souvislosti je nutné si uvědomit, že z legislativně-technického hlediska není možné, aby každý právní předpis obsahoval závazné definice veškerých v něm obsažených termínů a sousloví (v takovém případě by totiž i prostá prováděcí vyhláška neúnosně nabobtnala desítkami vysvětlujících ustanovení, přičemž přehlednosti právního řádu by tento stav zajisté nepřidal); nalézání významu jednotlivých ustanovení (či tam použitých termínů a sousloví) je předmětem právního výkladu, v jehož rámci je vždy nutné zohlednit i specifika toho kterého případu.

Při hledání významu sousloví „příležitostné krátkodobé hlídání dětí“, které zákonodárce použil v nařízení vlády č. 278/2008 Sb. , o obsahových náplních jednotlivých živností, v platném znění, při popisu obsahové náplně živnosti volné č. 79 (Poskytování služeb pro rodinu a domácnost), je proto nezbytné se zejména zabývat účelem předmětných ustanovení, tzn. odpovědět si na otázku, z jakého důvodu rozdělil zákonodárce péči o děti do dvou živností, přičemž v rámci jedné z nich je možné pečovat v zásadě pouze o děti starší 3 let a v rámci druhé i o děti mladší, ovšem za splnění značně přísnějších podmínek. Základním důvodem tohoto postupu zákonodárce je bezpochyby ochrana nejmladších dětí před neprofesionálním (a tudíž potencionálně nebezpečným) poskytovatelem předmětných služeb.

Na tomto místě je pak možné poukázat rovněž na negativní vymezení Vámi vykonávané živnosti volné, v jehož rámci shora citované nařízení vlády stanoví, že „… obsahem činnosti není péče o děti do tří let věku v denním režimu … a další činnosti související s chodem domácnosti, jež jsou předmětem živností vázaných … “. V tomto ohledu pro Vás proto může být směrodatným také vymezení obsahové náplně Vámi zmiňované vázané živnosti dle citovaného nařízení vlády.

Co se týče Vámi prezentovaného výkladu termínů „příležitostný“ a „krátkodobý“, jsem nucen konstatovat, že se jedná o výklad poměrně účelový. V tomto ohledu je důležité si uvědomit, že oba tyto termíny je vždy nezbytné vztáhnout k činnosti, která je předmětem dotčené živnosti. Jako „příležitostné“ hlídání tak lze dle mého názoru označit takovou činnost, která je nahodilá, nikoli pravidelná a nikoli častá (např. tedy hlídání dítěte v případě, kdy jdou jeho rodiče do divadla apod.).

Jako „krátkodobé“ hlídání pak lze označit takovou činnost, která je vykonávána v zásadě pouze několik hodin (samozřejmě pak s ohledem na typ příležitosti, při které k tomuto hlídání dochází).

„Příležitostným“ hlídáním tak zajisté nemůže být takové hlídání, k němuž Vám bude dána „příležitost“ (ovšem de facto ve formě pravidelných objednávek) rodiči dítěte, „krátkodobost“ hlídání pak nelze vztahovat k průměrné délce lidského života.

Mám-li pak (podobně jak to činíte v dotazu) shrnout svou odpověď, lze uzavřít, že budete-li soustavně pečovat o děti způsobem, který bude odpovídat obsahové náplni vázané živnosti, bude možné Vaše počínání kvalifikovat jako přestupek dle § 61/3 písm. b) živnostenského zákona, za který může být uložena pokuta do 750.000,- Kč.

Ve Vámi popsané situaci se Vám pak nabízí de facto 2 varianty řešení:

1/ odmítnout poskytování těch služeb, které odpovídají živnosti vázané;

2/ poskytovat tyto služby tak, aby se nejednalo o podnikatelskou činnost; v tomto ohledu upozorňuji, že dle § 2 živnostenského zákona je živností soustavná činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených tímto zákonem.
Budete-li tedy svým klientům hlídat děti zdarma (a svou odměnu fakturovat za jinou naoko vykonanou činnost, např. úklid domácnosti), nebudou splněny všechny náležitosti živnostenského podnikání a o živnost se jednat nebude. Na tomto místě je však nutné zdůraznit, že tento postup představuje samozřejmě obcházení živnostenského zákona, které Vás nemůže z odpovědnosti za spáchání shora uvedeného přestupku vyvinit; z hlediska Vámi vedeného účetnictví však nebude na první pohled zřejmé, že vykonáváte vázanou živnost bez příslušného oprávnění (tato situace však samozřejmě nevylučuje zahájení kontroly ze strany živnostenského úřadu např. na podnět třetí osoby - forma "udání").