Zhotovitel s pozastavenou živností podniká - může uzavřít smlouvu o dílo?

Ze živnostenského rejstříku jsme dále zjistili, že zhotovitel má na období 2013-2018 přerušené provozování živnosti. Vinnou zhotovitele nebyla rekonstrukce plotu provedena v obvyklé jakosti. Na vady díla a způsoby nápravy byl zhotovitel 20.10.2015 poštovní zásilkou s dodejkou upozorněn - příloha č. 2 (zápis z prohlídky zadavatelem před předáním díla). Na toto však zhotovitel nereagoval. Proto si rodiče nechali vyhotovit znalecký posudek, který se popisem závad oplocení shodoval s výše uvedeným zápisem z prohlídky a stanovil dne 23.1.2016 obvyklou cenu opravy oplocení na 42.000 Kč. Výňatek ze znaleckého posudku je v příloze č. 3. Kompletní znalecký posudek mohu zaslat dodatečně. Znalecký posudek byl zaslán zhotoviteli s konstatováním, že dlužná částka 36.000 Kč je menší než obvyklá cena opravy oplocení, kterou budeme potřebovat na opravu a s návrhem, že ani jedna strana nebude do budoucna vznášet požadavky na finanční vyrovnání. Na toto zhotovitel nepřistoupil. K převzetí dokončeného díla nedošlo, protože jsme nebyli zatím zhotovitelem vyzvání. Co máme nyní dělat, co byste udělala/udělal v naší situaci, výhody a nevýhody jednotlivých variant řešení:
- Nepodnikat žádné kroky, čekat na reakci zhotovitele (dle jeho sdělení má dostatek času na řešení vzniklé situace). Jako výhodu vidím, že do doby předání díla nemusíme doplácet zbytek ceny díla a zhotovitel nese nebezpečí škody na stavbě. Nevýhoda je, že budeme žít v jakési nejistotě, chtěli bychom to už nějak uzavřít.
- Sami vyzvat zhotovitele k předání stavby. Dílo převezmeme s výhradami, do protokolu o předání uvedeme všechny zjevné vady a jako způsob nápravy si zvolíme slevu ve výši znaleckého posudku + náklady na vypracování (odstranění vad už od daného zhotovitele nechceme). Dle § 2108 NOZ nemusíme platit část kupní ceny odhadem přiměřeně odpovídající právu na slevu. Zhotovitel má pak 30 dní na to aby reagoval na naši reklamaci. Pokud vady stavby odmítne odstranit, tak můžeme dle § 2107 NOZ následně odstoupit od smlouvy?
- Rovnou odstoupit od smlouvy dle § 2593 NOZ. Zde mi není jasné, jestli se v našem případě jedná o vadné plnění, které způsobuje podstatné porušení smlouvy a zda uplynula přiměřená doba. Lze i podle § 2107 NOZ rovnou odstoupit od smlouvy, nebo se tento paragraf může použít až po předání díla? Při odstoupení od smlouvy bychom zřejmě měli povinnost zaplatit částku připadající na již vykonané práce - tj. doplatit 36.000Kč. Platí tato povinnost i v případě vad na díle a znaleckého posudku, který stanoví opravu na větší částku?
- Nějaké jiné řešení?
Děkujeme Renata a Jiří

ODPOVĚĎ:
Vámi nastíněné varianty by se daly použít, nicméně je zde jeden dost zásadní problém. Uzavřením dohody o provedení práce mezi Vámi vznikl vztah podléhající zákoníku práce, a proto zde ustanovení o vadách díla dle občanského zákoníku vůbec nemůžete použít. Zhotovitel musí mít tento postup dobře promyšlený, neboť dle pracovněprávních předpisů mu hrozí sankce max. ve výši čtyřapůlnásobku jeho průměrného měsíčního výdělku, dle občanského zákoníku je samozřejmě náhrada škody v plné výši (tedy sleva z ceny, případně vrácení si vzájemného plnění na základě odstoupení od smlouvy). Odkazuji na ust. § 257 odst. 2 Zákoníku práce: „Výše požadované náhrady škody způsobené z nedbalosti nesmí přesáhnout u jednotlivého zaměstnance částku rovnající se čtyřapůlnásobku jeho průměrného měsíčního výdělku před porušením povinnosti, kterým způsobil škodu. Toto omezení neplatí, byla-li škoda způsobena úmyslně, v opilosti, nebo po zneužití jiných návykových látek. “
Dohoda o provedení práce je ukončena provedením práce. Proto pokud má dílo vady, doporučovala bych postupovat následovně:
1. vyzvat zhotovitele písemně k neprodlenému dokončení díla tak, aby bylo bez vad.
2. Pokud k tomu zhotovitel nepřistoupí, uplatnit z titulu náhrady škody dle § 257 odst. 2 ZP náhradu škody ve výši 4,5 násobku měsíčního výdělku (pokud jste sjednali finální částku, tak ji rozpočítat dle měsíců, po které byla dohoda plněna). Nejlépe tedy navrhnout zhotoviteli dohodu o narovnání, kde si sjednáte způsob vypořádání - tedy zda mu neuhradíte zbytek nebo on vám nějakou částku doplatí.
3. pokud se nedomluvíte, pak jsou zde dvě varianty - buď nechat věc být a zhotoviteli nic nedoplatit, pokud by se domáhal placení, pak se v případném soudním řízení bránit vadami nebo mu zbytek doplatit a rovnou podat žalobu na náhradu škody ve výši dle znaleckého posudku. Z titulu pracovního práva byste mu totiž odměnu za práci zadržovat neměli.